RECHT

Lex Koller und Anteilskäufe an Unternehmen

Das Bewilligungsgesetz, d.h. das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG), besser bekannt unter der «Lex Koller», ist in den letzten Jahren sowohl als Politikum wie auch im Wirtschafts- und Rechtsbereich omnipräsent. Nicht nur im Zusammenhang mit privaten Grundstückkäufen durch gewisse Personenkategorien, sondern auch im Unternehmensbereich und insbesondere vor dem beabsichtigten Erwerb von Anteilen an Gesellschaften, in deren Eigentum sich bewilligungspflichtige Grundstücke in der Schweiz befinden, sind nähere Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige (Nicht-)Bewilligungspflicht gemäss Lex Koller zu tätigen.

Sinn und Zweck der Lex Koller ist es, den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu beschränken, um die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern. Um dieses Ziel zu erreichen, benötigen Personen im Ausland grundsätzlich eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde, wenn sie Grundstücke in der Schweiz erwerben. Ausnahmen bestehen insbesondere, wenn das Grundstück einer natürlichen Person als Hauptwohnung am Ort ihres rechtmässigen und tatsächlichen Wohnsitzes dient oder im Unternehmensbereich das zu erwerbende Grundstück eine Betriebsstätte ist. Komplizierter kann sich im Unternehmensbereich der Erwerb von Anteilen an sogenannten Immobiliengesellschaften gestalten.

Bewilligungspflicht gemäss Lex Koller

Damit ein Rechtsgeschäft der Bewilligungspflicht der Lex Koller unterliegt, müssen drei Voraussetzungen vorliegen. Erstens muss es sich bei den Erwerbern um Personen im Ausland handeln, was beispielsweise bei natürlichen Personen dann der Fall ist, wenn Staatsangehörige der Europäischen Union ihren rechtmässigen und tatsächlichen Wohnsitz nicht in der Schweiz haben. Im Bereich der juristischen Personen oder vermögensfähigen Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit handelt es sich beispielsweise dann um eine Person im Ausland, wenn diese ihren statutarischen oder tatsächlichen Sitz im Ausland hat. Zweitens muss das Rechtsgeschäft ein bewilligungspflichtiges Grundstück zum Gegenstand haben. Drittens muss das erworbene Recht als Erwerb eines Grundstücks gelten, was zum Beispiel beim Erwerb von Eigentum, einem Baurecht oder einer Nutzniessung an einem Grundstück der Fall ist.

Betriebsstätten

Der Erwerb eines Grundstücks, das als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes dient, ist von der Bewilligungspflicht befreit. Ob eine Betriebsstätte im Sinne der Lex Koller vorliegt, ist anhand des Nutzungszwecks zu klären. Damit das Grundstück als Betriebsstätte im Sinne der Lex Koller gilt, hat dieses direkt der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit sowie (ganz oder zu einem grösseren Teil) als Betriebsstätte zu dienen. Unter dem Betriebsstättenbegriff sind nicht nur Geschäftsniederlassungen im handelsrechtlichen Sinn, sondern auch ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen, mittels welcher ein Unternehmen einen qualitativ wesentlichen Teil seines Betriebs vollzieht, zu verstehen. Nicht zu berücksichtigen ist, ob die Liegenschaft dem Unternehmen der Erwerber dient oder einem Dritten für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit vermietet wird. Sogar der Erwerb eines Betriebsstättengrundstücks als reine Kapitalanlage ist zulässig.

Beherrschende Stellung einer Person im Ausland

Einer Person im Ausland kommt dann eine beherrschende Stellung in Bezug auf eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz zu, wenn sie aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung, ihres Stimmrechts oder aus anderen Gründen allein oder gemeinsam mit anderen Personen im Ausland die Verwaltung oder Geschäftsführung entscheidend beeinflussen kann. Eine solche ausländische Beherrschung wird gemäss Lex Koller unter anderem dann vermutet, wenn diese Personen im Ausland mehr als einen Drittel des entsprechenden Aktien-, Stamm- oder Genossenschaftskapitals der Gesellschaft besitzen oder über mehr als einen Drittel der Stimmen in der General- oder Gesellschafterversammlung verfügen.

Risiko bei Anteilsbesitz von mehr als einem Drittel

Grundsätzlich gilt, dass bei einer Beherr-schung von mehr als einem Drittel des Aktien-, Stamm- oder Genossenschaftskapitals einer Gesellschaft durch eine Person im Ausland von einer ausländischen Beherrschung ausgegangen wird. Das Unternehmen wird diesfalls als «Person im Ausland» aufgefasst. In speziellen Fällen ist auch bei einem ausländischen Anteil am Kapital von weniger als einem Drittel eine ausländische Beherrschung anzunehmen. So entschied das Bundesgericht in einem Fall, wo ein ausländischer Aktionär über einen Anteil von 32,5 Prozent am Aktienkapital verfügte, gleichzeitig aber das Mandat des Verwaltungsratspräsidenten innehatte, dass trotz der nicht erreichten (mathematischen) Drittelsgrenze eine ausländische Beherrschung vorlag.

Immobiliengesellschaften

Als Grundstückerwerb im Sinne der Lex Koller und damit unter Bewilligungspflicht fällt auch der Erwerb von Eigentum (oder der Nutzniessung) an einem Anteil an einer juristischen Person, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb von Grundstücken ist und deren Anteile nicht an einer Schweizer Börse kotiert sind. Hier gilt es aufzupassen, weil bereits der Kauf eines einzigen Anteils an einer solchen Immobiliengesellschaft der Bewilligungspflicht untersteht. Ob es sich um eine Immobiliengesellschaft handelt, entscheidet sich nach dem statutarischen und dem tatsächlichen Zweck. Lässt sich dem statutarischen Zweck entnehmen, dass der Hauptzweck auf dem Erwerb von bewilligungspflichtigen Grundstücken liegt, ist von einer Immobiliengesellschaft auszugehen. Im Hinblick auf den tatsächlichen Zweck sind die Bilanzverhältnisse, der Umsatz und Gewinn nach Herkunft zu berücksichtigen.

Berechnung eines Anteils an den Aktiven einer Immobiliengesellschaft

Eine Betrachtung der Bilanzverhältnisse über einen längeren Zeitraum hinweg und die Aufschlüsselung von Umsatz und Gewinn nach der Herkunft sind erforderlich, wenn der massgebende Anteil bewilligungspflichtiger Grundstücke im Rahmen eines Kaufs zu berechnen ist. In der Praxis wird empfohlen, die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der letzten drei Jahre sowie die künftigen strategischen Absichten der Unternehmensleitung, welche die Bilanz beeinflussen könnten, zu analysieren. Massgebend für die Bewertung ist der Verkehrswert der bewilligungspflichtigen Grundstücke in der Schweiz zum Zeitpunkt des Erwerbs und im Verhältnis zu den Gesamtaktiven. Letztere sollen ebenfalls gestützt auf die Verkehrswerte bewertet werden. Stille Reserven, die häufig bei Gesellschaften vorhanden sind, die Immobilien langfristig halten, sind miteinzubeziehen. Bei Unsicherheit sollten die Grundstücke bewertet werden.

Fazit

Im Zusammenhang mit der Lex Koller bestehen nach wie vor in der Praxis viele Unsicherheiten. Auf der einen Seite steht die Lex Koller als Gesetz, auf der anderen Seite sind es die Lebenssachverhalte, die im Hinblick auf eine mögliche Unterstellung unter die Lex Koller zu analysieren sind. Obschon es sich bei der Lex Koller um ein grundsätzlich sehr elaboriertes Gesetz handelt, kann es im Einzelfall mitunter schwierig sein, in Bezug auf gewisse Sachlagen, wie zum Beispiel beim Erwerb eines Anteils an einer Gesellschaft, im Voraus eine Bewilligungspflicht per se auszuschliessen. In solchen Fällen wird den betroffenen Unternehmen oder Personen meist nichts anderes übrigbleiben, als bei der zuständigen Behörde um Feststellung der Nichtbewilligungspflicht zu ersuchen und so Klarheit betreffend das geplante Rechtsgeschäft in Bezug auf die Lex Koller zu erlangen.